韩世远：从合同编视角分析司法经验与民法典编纂丨前沿

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本文选编自韩世远：《司法经验与民法典编纂：合同编的视角》，载《人民司法（应用）》2019年第28期。
【作者简介】韩世远，清华大学法学院教授。

全文共2688字，阅读时间约7分钟。

编纂民法典并非简单地将现有的民事法律统一编排，而是与时俱进地打造民事法律的升级版。立法过程中，比较法路向和本土资源路向同样重要，而作为最重要的本土资源，司法经验在民法典编纂中理应占有特别重要的地位。为此，清华大学法学院韩世远教授在《司法经验与民法典编纂：合同编的视角》一文中，以合同法的视角，观察和分析司法经验在民法典编纂中的角色及价值，并通过梳理过去20年最高人民法院发展合同法的相关贡献，分析了司法经验整合进民法典合同编的方法。

一、司法经验的结晶体及其对民法典编纂的意义

（一）司法解释

立法机关的立法权包含对价值原则、一般条款及不确定概念具体化的优先权；而司法机关在立法机关不行使或不充分行使其具体化优先权的情形下，亦有具体化的权限。通过司法解释，最高人民法院（下称“最高院”）在立法的延长线上发挥着造法的功能。司法解释今天已成为正式法源的组成部分，而成熟的规则易于直接吸收进入民法典。

（二）指导性案例

自2011年12月以来，最高院通过指导性案例对各级法院的审判工作进行业务指导。指导性案例在解释法条的同时，展现了法律适用中将事实涵摄于裁判规范的过程，因而，不能将指导性案例简单理解为另一种形式的司法解释。同时，也不能说它是判例法。因为我们没有奉行先例拘束；在司法技术层面，法官找法首先是向正式的法源寻找。

指导性案例的价值在于指导裁判的方法，展现裁判者的价值判断以及法政策选择，其主要功能在于辅助说理，而不是提供裁判要点表现的法判断，更不是单纯裁判结论的指示或提供裁判依据。指导性案例在具体案件语境中展示法规则适用的特殊性，对于民法典编纂亦具有价值。此外，最高院其他发展合同法的途径也值得关注，如《最高人民法院公报》上刊载的案例、个案指导（复函、答复）等。

二、司法解释对合同法的发展及民法典草案的吸收

（一）无权处分与合同效力

围绕合同法第51条规定的无权处分问题，认为合同无效的解释不利于保护相对人。《买卖合同司法解释》第3条采纳了德国法学上的区分原则：处分行为无效，负担行为仍然有效。民法典合同编（二审稿）（下称“二审稿”）第三章“合同的效力”中删除了合同法第51条的内容，并在第九章“买卖合同”第387条的规定中完全接纳司法解释的基本立场。这种做法具有合理性：首先，司法解释起草过程中已充分注意到学术界的分歧，并关注了国际上及比较法上的状况，具有充分的比较法说服力。其次，司法解释在实践中取得了良好的效果，已经深入人心，不宜轻意改变。

（二）报批义务与救济手段

根据《合同法》第44条，法律规定应当经过行政主管机关审批的合同，如果没有经过行政审批，则不发生效力。这样，合同签订后，一方如果不愿意继续交易，便不去报批，从而使合同不生效。《合同法司法解释二》（下称《解释二》）第8条认为上述不报批的行为属于合同法第42条第（3）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，相对方可以自行办理手续并由对方承担损害赔偿责任。可见，第8条通过规定缔约过失责任的一种特殊形态，使合同相对人的权益得以救济。而《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的第1条转向合同解释，区分“报批义务条款及相关条款”与其他合同条款的效力，对于不履行报批义务的法律救济，建立在对于当事人有效约定的不履行（违约）之上。二审稿的第294条第2款吸收了该条的基本立场。

（三）情事变更与合同终了

合同法没有明确规定情事变更。为了因应2008年全球金融危机的冲击，最高院在《解释二》第26条中明确规定了情事变更问题，填补了法律漏洞。二审稿第323条在该条款的基础上作了一定的调整，但整体框架是由司法解释奠定的。

（四）与有过失与损害赔偿

与有过失又称过失相抵，在合同法“违约责任”一章没有明文规定，只是在第58条等条文中有所体现。民法通则第131条也只规定了侵权责任的与有过失。《买卖合同司法解释》第30条将该规则适用于违约责任，填补了法律漏洞。

二审稿第381条第3款吸收了《买卖合同司法解释》的内容，并进一步将该规则的适用范围从买卖合同提升到合同法的一般规则，值得肯定。此外，该条没有再将违约方主张扣减作为要件，法官是否可以主动依职权扣减，值得观察。作为改进的建议，可将该规则与减轻损害规则区分开来，以两个条文分别规定。

三、从司法经验看民法典的层次结构

（一）问题意识

在民法典草案总则、分则层次结构下，立法者往往从总则入手。如今对既有立法进行现代化改造，不妨先思考差异性，由此考虑如何设计规范体系的层次，这种思维也符合裁判者由分则到总则的思维特征。

合同编分则“运输合同”和“技术合同”两章内部均采用了总分结构，然而第九章“买卖合同”下面却不再设“节”，意味着该章的规定普遍适用于各种买卖，反映出立法者忽略了不同买卖之间的差异性而凸显其共同性。

（二）分期付款买卖规则是否准用于股权转让

最高院第67号指导性案例中，裁判法院认为股权转让分期付款合同与一般以消费为目的分期付款买卖合同有较大区别，对案涉股权转让资金分期付款协议，不宜简单适用合同法第167条所规定的分期付款买卖中的合同解除权。该案例针对中国过度“商事化”的买卖法，鲜明地意识到B2B买卖与B2C买卖之间的差异性。

二审稿第424条只是将合同法第167条的两款合并，文字未作任何改变，对于司法在该问题上的新发展没有给予应有的重视。应将二审稿第九章“买卖合同”作进一步的层次区分，在“章”下分“节”，如“一般规定、商事买卖合同、消费者买卖合同、特种买卖合同”等节。合同法第167条的内容可以放置在“消费者买卖合同”一节中。

（三）正确对待特定允诺之被视为合同条款规则

特定允诺之被视为合同条款规则出现在《商品房买卖合同司法解释》第3条，界定了房地产广告中说明和允诺的法律责任。合同编（一审稿）将该规则将其一步提升到合同法总则，跨度过大；而二审稿将整个条文删除，则矫枉过正。应将该规则放在合同分则“买卖合同”一章，限定在关于商品品质或特性所作的说明。如果能在“买卖合同”一章进一步区分商事买卖与消费者买卖，可以考虑将该规则限定于消费者买卖场合。

（四）进一步的思考

立法如鞋，案件如脚。鞋大脚小，裁判者就要对立法作限缩解释，反之亦然。与其如此，不如立法者在源头上提供多个尺码。查看比较法，立法者就买卖合同，或依主体标准或依内容提供不同层次的规则。我国民法典中的“买卖合同”一章可以综合吸收其长处，在“一般规定”之外，依主体区分商事买卖与消费者买卖，同时规定特种买卖。积极承认商事买卖的特殊性并在民法典中加以规定，才是落实民商合一理念的正途。

此外，还会存在B2C合同的法律适用问题。不论如何界定商行为，我国商法学者普遍承认一方商行为和双方商行为（B2B）的区分。一方商行为中的B2C买卖场合，应首先适用消费者合同的相关特别规则，其次再考虑其作为一方商行为适用有关规定。

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责任编辑：杨润琦、孙艺丹

图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦